הכרעת דין בתיק תת"ע 12080-08-10

כתב האישום

1.      כתב האישום מייחס לנאשם נהיגה בשכרות ביום  13/8/10, בדרך חברון בירושלים, כאשר בדוגמא של אויר נשוף על פי בדיקת נשיפה שנערכה לו נמצאו  710 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אויר נשוף, העולה על המידה הקבועה בחוק. על סמך ממצאי הבדיקה הואשם הנאשם בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיפים   62(3), 64ב' (א)  ו- 39א לפקודת התעבורה[נוסח חדש]  ותקנה 169א לתקנות התעבורה, תשכ"א - 1961 (להלן: "הפקודה"  או " התקנות" בהתאם).

2.      הנאשם כפר בנהיגה בשכרות, כפר בתקינות המכשיר ובאמינות הפעלתו, אך הודה באמינות המכשיר בהתאם להלכה הפסוקה.  

ראיות התביעה

3.      הראיות העיקריות עליהן סומכת התביעה את ידיה הן פלטי הינשוף (ת/8 ) המעידים על מדידה תקינה, בה נמצאו 710 מ"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף, ועל דו"ח בדיקת שכרות באמצעות ינשוף (ת/7),  בו ציין המפעיל - מר יעקב ארגמן,  את פרטי הנבדק, מכשיר הבדיקה, את העובדה שבכל נשיפה נעשה שימוש בפיה חדשה, ושוידא כי מרגע שהנאשם עוכב ועד לבדיקה, הוא לא שתה לא אכל ולא הקיא במשך 15 ד' קודם לבדיקה וכי לא עישן לפחות 5 ד' לפני הבדיקה. יצוין כי לנאשם בוצעו 3 בדיקות ינשוף (בכל בדיקה 2-3 נשיפות), כאשר שתי הבדיקות הראשונות שבוצעו בשעה 01:33 ובשעה 01:41 נכשלו, מהסיבה "נפח נשיפה לא מספיק"  ואילו הבדיקה השלישית שהחלה בשעה 01:46 עברה בהצלחה והציגה את התוצאה 710 מ"ג.

4.      בנוסף, הוצגו ראיות הנוגעות לסממני שכרות בהתנהגותו ובדברי הנאשם.  ראיות אלו יהיו רלוונטיות, במידה ובדיקת הינשוף תיפסל כראיה לשכרותו של הנאשם ויהיה מקום לבדוק את עבירת הנהיגה תחת השפעת אלכוהול.

טענת ההגנה

5.      טענת ההגנה הינה כי יש לפסול את בדיקת הינשוף מכמה טעמים: האחד נוגע לאי הצגת תע"צ תקינות המכשיר והשני לענין אמינות הפעלת הינשוף. בנוסף טוענת ההגנה כי הנאשם נכשל בבדיקת המאפיינים משום שזו בוצעה באופן מחמיר בניגוד לנדרש בטופס בדיקת המאפיינים.

לענין אי המצאת התע"צ

6.      טוען ב"כ הנאשם כי עמד על המצאת התע"צ, אולם עמדתו בענין זה לא היתה ברורה וחד משמעית: בישיבה מיום 16/3/11 טען כדלקמן: "מבקשים תע"צ תקינות, יש לי כרטיס מכשיר (הדגשה שלי מ.ק) ...כשאקבל התע"צ אודיע בתוך 10 ימים אם מוותר על חקירתו". תגובת המאשימה לבקשה לא נרשמה אולם נראה כי לא הובעה כל התנגדות להמצאת התע"צ לידי ב"כ הנאשם. חלפו להם הימים והגיע מועד ההוכחות. המאשימה שכחה להמציא התע"צ לב"כ הנאשם, לטענתה ממילא  התע"צ מצוי בידי ב"כ הנאשם מתוך ניהול הגנתם של נאשמים אחרים, ומכל מקום לו היה מתזכר אותה, היתה ממציאה לו התע"צ מבעוד מועד ואם יש צורך הרי שמוכנה היא לשאת בהוצאות הישיבה  לצורך דחיית מועד ההוכחות לאחר המצאת התע"צ. ב"כ הנאשם התמרמר הכיצד מחדל זה הוסב לפתחו, שעה שמחובתה של המאשימה לספק המסמך המבוקש מלכתחילה. אמנם ב"כ הנאשם לא פנה לביהמ"ש בבקשה שיורה בצו למאשימה להמציא לו התע"צ ומכאן  השתמע כי ויתר על מסמך זה,  אף על פי כן, על מנת שגורל התיק לא יוכרע "כמשחק אישקוקי",  הותרתי בידי ב"כ הנאשם הבחירה האם לחזור ולעמוד על דרישתו הלגיטימית לקבל לידיו את התע"צ או אז ידחה דיון ההוכחות, או לקיים את ישיבת ההוכחות במועדה, על סמך הראיות שתציג התביעה.  ב"כ הנאשם שקל והצהיר "אני לא רוצה התע"צ" (פרוטוקול עמ' 10 ש' 21). בהתחשב בהצהרתו של ב"כ הנאשם בישיבת ההקראה, לפיה בידיו כרטיס המכשיר, הרי שגם ללא תעודת עובד הציבור, יכול היה לדעת אם המכשיר נחזה להיות תקין והאם עבר בדיקות תקופתיות.

בסיכומי ההגנה, חזר ב"כ הנאשם על הטענה לפיה אי המצאת התע"צ, על אף שויתר עליה מהווה פגם בהוכחת תקינות המכשיר, אשר צריך להביא לזיכויו של הנאשם, כפי שארע ב ע"פ (מחוזי י-ם) 2804/08  נעם אליאסי נ' מ"י , אולם במקרה ההוא הנאשם זוכה משום שכפירתו היתה חד משמעית, הוא " חזר ודרש מהמאשימה להמציא לו את החומר...אך החומר לא הומצא עד היום. מאחר והחומר חסר יש להניח כי אילו הומצא חומר ראייתי זה...חזקה שהוא היה פועל לחובת המאשימה". 

המקרה שלפנינו שונה ולא ניתן להפעיל את החזקה הראייתית בדבר הימנעות מהבאת ראיה, משום שהמאשימה לא סרבה להמציא הראיה ומצד שני, דווקא הנאשם הוא זה שהחזיק בכרטיס המכשיר וידע לבטח האם בוצעו בו בדיקות תקופתיות אם לאו, גם ללא התע"צ, שאינו אלא כסות משפטית, המתירה לעובד ציבור להעיד על עובדות מסוימות, מבלי שיהיה הכרח לזמנו לחקירה נגדית, אלא בבקשה מפורשת של הצד שכנגד.

ב"כ הנאשם ביקש פעם אחת מהמאשימה את המצאת התע"צ, אך לא עמד על כך, משמע כפירתו בענין תקינות המכשיר נאמרה "על תנאי" לצורך שמירה על כל האופציות פתוחות, בהגיע מועד ההוכחות ומבדיקת חומר הראיות שברשותו, קרי, כרטיס המכשיר, בחר לוותר על קו הגנה זה והתמקד בטענת פגם בהפעלת המכשיר ובבדיקת המאפיינים שבוצעה לנאשם.

 הויתור על חקירת טכנאי המעבדה - עובד הציבור שומטת את הקרקע מתחת לטענת חוסר תקינות המכשיר, וזאת אף מבלי להתייחס לחוסר הסבירות שמכשיר שאינו תקין, יאפשר הפעלתו בזירה וינפיק תוצאות הנחזות להיות תקינות (על אף שב"כ הנאשם טען כי נוכח במקרה חריג שכזה). 

אסכם נקודה זו ואומר כי תקינות המכשיר ועריכתן של בדיקות תקופתיות לגביו אינם עוד שנויים במחלוקת.

לענין אמינות הפעלת המכשיר

7.      נעבור עתה לבדיקת הנאשם במכשיר הינשוף. מחקירתו הנגדית של מפעיל הינשוף, מר יעקב ארגמן (ע/ת 3)  עולה, כי המפעיל מבצע את מה שהמכשיר מורה לו לעשות, בלא כל שיקול דעת או התערבות בהגדרות המכשיר.

"ש. אתה לא נכנס להגדרות הינשוף?